【内容提要】
2006年8月27日第十届全国人大常委会通过了《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》规定,律师事务所
可作为破产管理人,正式让律师事务所走向破产管理事务的领域。破产管理事务错综复杂,涉及的范围广泛,社会影响大,处于
起步阶段的律师事务所担任破产管理人存在着法律风险、信誉风险及利益风险等,如何防范和控制这些风险是当前律师事务所
首要问题。
【关键字】律师事务所、破产管理人、法律风险、防范控制
《企业破产法》实施的初期,无论是理论上还是实务中,律师事务所担任企业破产管理人,处于我国破产管理工作均缺乏成熟的
经验可资借鉴。破产管理既是一项技术活动,同时又是破产管理人履行受托职责,实现债权人利益最大化与公共利益平衡的过程。
因此,律师事务所作为破产管理人,往往同时承受来自于债权人会议、执业组织和法院三个渠道的审查。
一、从事破产管理活动所面临的主要风险
(一)法律风险
1、民事责任风险
破产管理人违反破产法上规定的基本义务,并造成他人损失的,应当承担以损害赔偿为主的民事责任。按照《企业破产法》
第一百三十条的规定,破产管理人未勤勉尽责、忠实履行职务而给债权人、债务人或者第三人造成损失的,依法承担赔偿责任。
从这一规定可以看出,我国破产法对破产管理人承担民事责任的归责原则是过错责任原则,即主张破产管理人承担赔偿责任的
债权人、债务人或者第三人应当对破产管理人未勤勉尽责、忠实履行职务这一过错承担举证责任。按照破产法的规定,人民法
院还可以对破产管理人实施被更换、罚款、赔偿损失等民事制裁。民事制裁从广义上讲也是民事责任的一种承担方式。[13]
2、行政责任风险
尽管我国目前建立完备的自律性的律师协会,不乏专门管理破产管理人的国家行政机关,但是从事管理人工作的律所的行
为仍然会受到律师协会和相关行政机关的监督。如果破产管理人的行为违反了行业规定或者行政管理规定,便可能会受到律师
协会或者行政机关相关纪律处分和行政处罚。
3、刑事责任风险
关于破产管理人的刑事责任,《企业破产法》并没有具体规定,只是在第11章“法律责任”第一百三十一条总括规定:
“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这表明目前我国破产管理人的刑事责任只能按照现行刑事法律、法规来
确定。
4 、法院禁令造成的风险
与一般的商业经营行为不同,破产管理活动还受到法院禁令的限制。出于有利于破产财产最大化的考虑,法院会对转移、
变卖、清理破产财产做严格的限制,破产管理人的商业判断不得不遵循法院的指令,在有限的范围内采取最有效的举措。这
种受限制的举措只能是合理的,而非最佳的选择,存在担责的风险。
(二)信誉损失风险
信誉损失是破产管理人承担的另外一种风险,它伴随着法律责任风险的发生而发生,却不同于任何形式的法律责任风险,
这种风险并不需要破产管理人积极承担。然而,信誉作为一种无形的资产,由律师在长期提供法律服务的过程中慢慢积累而
成,对律师而言至关重要。无论管理人实际的专业技能如何强或者业务水平如何高,信誉一旦受损就会直接影响到在律师行
业内的竞争力。
(三)利益损失风险
1、固有的商业风险
破产管理人的主要职责是保管和清理财产,在破产程序持续的过程中继续经营破产企业。在这种意义上,破产管理人与一
般的商业主体无异,都有可能承受来自于商业领域很多不可预知的风险,包括市场供求变化、货币汇率浮动、银行利息调整、
自然灾害等。
2、公司经营管理瑕疵造成的风险
破产管理人毕竟不同于公司董事、经理人,因为他们业务活动是对原破产企业董事、经理人的经营活动承继,在一定程
序上受制于前任经营者的行为。前任董事、经理所有的经营行为的后果不一定在破产管理人任职之初就会显露无疑,相反,
它会蛰伏一段时期,待一定经济条件成熟时才表现出来。这种潜伏性的后果可能是消极的,但在未能提出反证明的情况下,
破产管理人依然要承担相应的执业风险。
二、风险的防范与控制
(一)法律风险防范与控制
1、严格依法办案,真正做到勤勉尽责、忠实履职
《企业破产法》关于破产管理人的义务和法律责任的规定不够具体,只是总括性地规定了未勤勉尽责、忠实履行职务并且
造成损害的,应当承担赔偿责任。破产法规定的不具体并不代表破产管理人可以免于承担相应的责任,相反,由于法律没有给
破产管理人的行为划出明确的界限,反而会使破产管理人在处理破产事务的过程中如履薄冰,因为破产管理人的任何不当行为
都可能会被认定为“未勤勉尽责、忠实履行职务”,可谓欲加之罪,何患无辞。在此情况下,如果破产管理人在办案过程中没
有严格依照法律规定,不遵守法定程序或者将自己置于监督之外,一旦对利害关系人造成损害,很难免责。因此,严格依法办
案,遵守法律程序,自觉接受监督,避免贻人口实,对律所控制和防范执业风险非常重要。
2、正确处理破产财产
为当事人利益着想,尽最大可能收集、保管、处分好破产财产尽可能增加破产财产的价值,使破产债权人获得更多的分配,
实现最大比例的清偿,保护债权人的合法权益,是我国破产清算程序制度设计的重心之一,也应当是破产管理人始终坚持的工
作目标。首先,破产管理人应当尽最大可能收集破产财产,对可能属于债务人的财产、债权进行充分的调查,避免破产财产不
必要的流失。其次,破产管理人应当克尽善良管理人的注意义务,采取积极妥善的措施,防止破产财产遭受人为的或者意外的
损失。对于易变质或者其他不宜长期保存的物品,破产管理人还应当及时变价。最后,破产管理人应当客观公正地对破产财产
进行估价,遵照整体出售、适时变价的原则拍卖或变卖破产财产,并按照法律规定的顺位对破产财产进行公平分配。只有为当
事人的利益着想,尽可能保护各方当事人的合法权益,真正做到让当事人满意,破产管理人的工作才会得到肯定。
3、妥善安置失业职工,维护其合法利益
企业职工是破产案件利害关系人中的一个重要群体。企业破产后职工的安置问题不仅关系到破产程序能否顺利进行,而且
会影响到整个社会的和谐与稳定。因此,正确处理企业职工与原破产企业之间的关系,妥善安置失业职工,维护其合法利益,
是律师在处理破产案件时面临的重要问题,也是必须得到合理解决的问题。按照《企业破产法》的规定,破产财产在清偿破产
费用和共益债务后,应当首先清偿破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本
养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金。在某些国有企业或者集体所有制企业中存
在的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施,由于不是生产经营的设施,具有社会公益性质,且与职工的生活安置息息相关,
因而破产管理人不宜将它们作为破产财产处理。
4、加强与各方的沟通,取得相关当事人的信任。
债权人、债务人或者其他利害关系人对破产管理人产生误解,往往不是因为破产管理人处理破产事务不够出色,而是因为
破产管理人疏于与他们进行及时有效的沟通。破产管理人的工作繁而复杂,债权人、债务人等利害关系人对此很难了解;一旦
破产管理人与他们进行及时有效的沟通,主动将自己的行为暴露在债权人、债务人和其他利害关系人的视线之下,容易取得他
们的理解和信任,有利于破产工作的顺利进行。另外,加强与债务人、债权人和其他利害关系人的沟通,了解各方的利益需要,
便于破产管理人在工作中进行利益协调,减少矛盾发生的可能性。
5、多向法院报告工作,取得法院对管理人工作的认可
根据破产的司法干预原则,是否宣告企业法人破产以及整个破产程序都必须在法院的监督和指导之下进行,非经法院的司
法审查和干预不产生破产的法律效果。我国法律亦明确规定破产管理人由人民法院指定,向人民法院报告工作。我们向人民法
院汇报工作在破产管理人工作中的实际意义:法院可以通过破产管理人的报告了解破产案件的处理情况,及时发现并纠正破产
管理人在工作中存在的问题,降低破产管理人遭遇诉讼风险的可能性。
6、建立健全律所内部控制制度,防止工作失误
律师事务所是律师从事业务的组织形式,也是律师执业风险的承担者。律所对破产管理人风险的内部控制首先体现在对担
任破产管理人的律师的选任上。律所应当按照破产案件的复杂程度选任能力足以胜任的律师担任破产管理人,避免律师在管理
人工作中由于能力、经验不足而出现错误。其次,律所应当对破产管理人的工作进行监督。最后,律所应当制作完备的管理人
工作的工作记录,并在管理人工作结束以后,及时总结并归档。当破产管理人遭遇诉讼的时候,上述工作记录和档案材料将成
为破产管理人已经履行相关职责的证据。
(二)信誉及利益风险防范与控制
1、信誉风险是伴随着法律风险,如果法律风险能得到很好的控制,信誉也就得到控制。
2 、商业风险防范中,破产管理人可以通过对破产财产固有风险水平的合理估计,确定适宜的管理计划,采取恰当的预防措
施,从而降低这类经营风险。 一般情况下,法院倾向于认为只要破产管理人尽了合理的商业注意义务,采取了相关措施对商业
风险进行估量和预防,即使管理活动给破产财产造成了损失,亦免于责任的追究。
3 、经营瑕疵风险防范中,破产管理人在接管债务人移交的全部财产和与财产有关的一切帐薄文件时,负有合理的审查义务,
对异常的经营行为应及时提出,记录在案,并采取适当的措施降低这类事项可能导致的损失,这样就可以援引自己对前任经营者
的异议作为承担执业过失民事责任的抗辩。
破产管理是律所的一项全新业务,充满着利益和风险,也是险滩急流和物质诱惑最强的业务之一。能否胜任这一职责,是对
律所的一次严峻考验,每一管理人,都必须把握好自己,坚守道德底线和执业操守,要学习和研究破产管理业务,提高自身的执
业能力,以公开、公平、透明、高效的管理,来践行法律和时代赋予的历史使命。
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陕西恒达律师事务所
王贤南