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关于合同风险防范的主要问题
来源:本站原创  作者:唐同斌律师  浏览量:708

公司开展业务的主要方式是签订和履行合同。在合同的签订和履行中,由于种种因素的影响,存在很大的合同风险。合同风险表现为可控制的风险和不可控制的风险。不可控制的风险是指因不可抗力或市场行情的重大变化、非人力所能左右的不确定性状态。可控制的风险是指除上述不可控制的风险以外的可能引起对双方业务关系所围绕的权益造成损害的不确定情况。可控制的风险是可为的,经过自己的努力是可以规避的。这种规避方法可分为一般性方法与特殊性方法。在这里我们主要讲一般性方法,一般性的方法对于合同风险的防范具有基础性的作用。而特殊性方法是基于具体的案件,具体问题具体分析。因此我们在这里只讲合同风险防范的一般性方法,即主要的、基本的防范方法。这些一般性防范方法是常识,是经常用到的,对于大部分问题的解决具有很强的针对性。

 

一、基本的理论问题

 

合同关系是一种法律关系。法律关系的要素:主体、客体、权利、义务、违反后的责任。那么合同关系同样具有上述要素。把握合同关系的要素,对于从总体上把握合同关系具有提纲挚领的作用。作为非法律专业人士,应当认识合同关系的各个要素。

合同关系的要素:

主体(谁与谁签订合同)

客体(因何财产或权利)

权利、义务(权利与义务是相对而言的,甲方的权利就是乙方的义务,乙方的义务即甲方的权利)

违约责任(违反合同规定应承担的法律责任)

在合同关系发生中,双方权益因故受损,而产生纠纷。对纠纷的处理办法:1.自行解决纠纷;2.通过诉讼方法解决纠纷,那么就涉及到:(1)由哪个法院审理该案即管辖;(2)诉讼时效,诉讼时效的有关规定后面详谈。

在具体的合同中,我们要注意以主体、客体、权利、义务、违约责任五个方面对其进行判断,判断该合同的内容是否完备,是否合乎法律。这五个要素就是合同关系的理论问题。

 

二、我国法律的合同法律法规参阅:

 

1、《民法则》(现为"民法总则")《合同法》

2、《合同法》三大作法解释,最高院合同法司法解(一)(二)(三)

3、《民事诉讼法》中关于“诉讼参加人”的规定

3、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。

以上法律法规、司法解释构成了我国合同法体系。如有兴趣,可在网上搜索学习。

 

三、合同风险防范的主要问题

 

前面已经提到,在这里我们主要谈合同风险防范的一般性方法,即主要方法、基本方法。这些基本的或主要方法有:

 

1、订立合同中的主体问题

 

双方的主体资格:营业执照查看、地址、电话、开户行、账号等确切知晓;

法律规定:法人、分支机构,其他组织、个人、个体工商户有签订合同的资格。

其中分支机构指的是银行,保险公司的分支机构,其他组织以营业执照为签订合同的法定条件。若无,则以其上级单位或设立单位为合同相对方,尽管签合同时盖着该组织的公章。

双方的相互了解——资信调查,实力、营业范围、守信情况等

对方的履约能力考察——主要指对方有无可信赖的诸多表现形式的资金实力

此外在合同订立中还要注意:a、合同的内容,从五要素角度衡量;是否明确、具体、可操作;

b、从形式上应当:签字、盖章、名称、签约时间清晰、准确

c、是否存在或可能存在主体变更的情况

在我国立法上,在司法实践中,只要双方签字盖章,合同一般有效,换言之,在无明显的常识性违反国家法律规定的情况下,签订的合同即为有效合同。

在实践中,先用合同主体、客体、权利、义务、违约责任五要素衡量一份合同,再用上述类似于法律常识的一般知识去分析。若做到主体适当、客体明确具体、权利义务内容明确具体可操作,签名、盖章、签约时间正确无误,那么我们就为合同风险的防范作好了基础性的工作,从而筑起了第一道防线。

 

2、合同履行中的证据收集

 

要有证据意识:诉讼即证据,包含有三个方面的意义:

1、权利的产生赖于我方义务的履行,我方义务的履行有证据证明,我方履行义务的证据,直接支撑我方权利的有效行使。

2、以法官眼光审视证据,法官通过证据等材料了解案情,法官眼光的特点:合理即合于理性,从逻辑推理方面察看证据是否存在缺陷,逻辑上的缺陷。

3、树立维护我方权益的信心,有了证据就有了维权的信心,因为我方的主张建立在坚实的证据基础上。因此,我们要重视证据,全面收集证据,妥善保管证据,从而树立证据意识。

具体我公司的业务:

1)、我方的履约证据有:合同、补充协议,送货单、验收单、双方业务往来的文件。

2)、收货时对方签字人的身份证明,授权委托书或合同中载明的人签字。

反映交货,验收中的照片、录音、录像。

对方对产品质量的认可证明、售后服务证明。

证据以书面证据为准,包括纸面、短信、传真、电子数据交换系统、电子邮件等,这些证据也应经对方签字认可或可证明对方收到。

3)、对方履约的证据:

a、付款证明、汇款单

b、对我方履约特别要求的证明

c、允许延期交货的证明

总之,收集在双方业务往来中,对我方依据合同行使权利有利的材料,全面及时收集,妥善保管。这是合同风险防范的重要手段。

 

3、依据合同追索货款的诉讼时效

 

1)诉讼时效的常识:

一般为3年,起算时间,自权利人知道或所应当知道自己的权利受到侵害之日起计算(因"民法总则"现已实施,故此处经过修改,

诉讼时效的中断:从一方当事人提出请求的诉讼,对方同意履行(包括对方付款)时中断,中断重新计算诉讼时效。

过了诉讼时效后,时效的衔接或延续,通过对账单、所签协议,对方付款的证明来实现。

(2)重点讲关于诉讼时效的司法解释,可参考前文法规参阅。

对欠拖不还的款项,通过信函、短信、电子邮件等方式每年发一次,以达到权利不过时效的目的。

 

4、合同纠纷的诉讼解决方法

 

前文我们主要讲了通过证据收集准备诉讼的方法,这是解决合同纠纷的最后一步,也是保障性的一步,是必须的。但并不意味着每个合同都要打官司,打官司未必是最好的方法。在保证诉讼可胜、可以维护我方权益的基础上,还有如下方法可以运用:

1、谈判;2、与对方交涉沟通;3、订立合同时要求对方履约担保;

有时非诉讼方法,投入少,见效快。

 

总结:我们认为,风险意识就是法律意识,合同风险的防范即权利、义务对等意识,平等意识,以及在此基础上的权利、义务如何落实及相关证据的收集,还有诉讼时效的注意,从而为诉讼作好准备。有了这些,才可为运用非诉讼手段解决合同纠纷,打下良好的基础。如果做到了上面所讲的这些基本要点,我们就做到了对可控制的合同风险的防范。

 

最后,我们用一段顺口溜作为结束语:

 

一问主体可适当,母子公司要分清;

双方地位强与弱,交易背景心须明;

自愿约定须合法,强制禁止不容情;

条文繁简须妥当,基本完备可执行;

所附条件认同否,哪是陷阱哪是坑;

地方法规与行规,莫相抵触要弄清;

纠纷争议选择好,不求最好要折中;

哪些条款不能变,哪些条款可放松;

莫把合同当利器,保住底线谋双赢。

 

 

作者简介:唐同斌,陕西恒达律师事务所律师,执业证号:16101200310414436执业14年,独立办理经济、民事、行政、刑事及非诉讼案件400件,为委托人挽回经济损失或维护财产权利标的总额逾10亿元,办案成功率97%。现服务于多家大型国有、民营企业。

 

在执业中,律师业务自然发展,逐渐形成业务主流,从而抓大放小,现专注于中国商款拖欠争议解决,系商款追索专业律师。在此领域,经过多年的实践历练、经验积累,办理案件花费少成效显著,大部分欠债商户与律师并未谋面,而商款追回。在承接案件过程中,对当事人秉承“不虚言、讲实效”执业精神,以精准的判断力和卓越的工作成果彰显实力,赢得信赖。

 

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