案例：刘刚在某混凝土公司开搅拌车已经四年了。每月保底工资工资1000元，再按所拉混凝土的方量提成。公司管吃管住，
每个月实际收入有三、四千元，他还挺满意。最近，家里人来电话希望他回老家去，于是老刘想着干完这个月拿了工资就辞职。
有一天，一位自称法律专家的小伙子来到了大家居住的宿舍里，宣讲起了劳动法。老刘随口说起自己想回老家的事，小伙子眼
睛一亮，滔滔不绝的讲起了通过劳动仲裁帮助搅拌车司机取得补偿的案例，并拍着胸脯保证一定会帮老刘向公司要到比工资更
多的钱。老刘将信将疑的给小伙子签署了授权委托书，小伙子首先带着老刘给公司发出了《解除劳动合同通知书》，称公司多
年来从未支付过加班费，故劳动者有权解除劳动合同，老刘从此不再来上班。没过几天，该混凝土公司收到了劳动仲裁委员会
的通知，刘刚已经申请劳动仲裁，要求公司支付解除劳动合同经济补偿金、加班费、未休带薪年休假工资及补偿金、未缴纳养
老保险赔偿金、未缴纳医疗保险赔偿金、未缴纳失业保险的一次性生活补助费等共计10万元。公司领导一头雾水、人力资源部
十分紧张、公司上上下下议论纷纷，而车队其他司机都拭目以待，大家都在看这个案子怎么判，老刘到底能不能拿到10万块的
赔偿。
混凝土行业人员工资占成本5%~10%左右，从经济角度考量，劳动关系是个小问题,但劳动关系也是个大问题：对于劳动者来
说，每个混凝土企业的几百位劳动者，背后是几百个家庭、几千口人的衣食住行；对企业来说，劳动者是经济效益的直接创造
者，劳动关系关乎人心向背、员工士气、生产效率、企业声誉，甚至会影响到企业稳定、健康发展。劳动关系是把双刃剑，处
理不好，既损害劳动者利益，也损害企业利益。我们在此对于劳动关系方面法律问题进行梳理，不是想教企业逃避责任，而是
意在探讨如何构建和谐劳动关系、如何让企业用好劳动法律，最终实现与劳动者双赢目的。
据笔者观察，混凝土企业的人力资源管理有如下突出特点：
第一，混凝土企业中农民工多，尤其是搅拌车司机等工人，大部分是农民工。在人力资源管理上，企业对于农民工应该获
得的待遇认识不足，如在缴纳社保方面，农民工与城镇户口员工往往存在双重待遇。
第二，加班的情况比较常见，但对于加班的管理重视不够。建筑行业工作时间不规律，混凝土企业员工工作时间需紧密配
合建筑施工企业的工作时间，起早贪黑是常事，节假日工作也不罕见，而员工工资往往采用计件工资方式发放，如搅拌车司机
是采用底薪加方量或运输趟数提成的办法，一般不支付加班工资。一旦员工与企业发生加班工资的争议，用人单位有口难言。
第三，员工流动性极强。由于混凝土企业苦乐不均，虽然签订了劳动合同，但无法限制员工向收入高的企业流动，刚刚学
会了技术就跳槽的情况非常多见，令用人单位十分烦恼。
第四，员工操作的设备价值高、危险性较大。混凝土行业设备价值较高，一台搅拌车价值五、六十万，一台泵车动辄二、
三百万，均由一个人或几个人操作，且均在本厂范围以外作业，作业的风险极大。一但发生事故不但是价值不菲的设备受损，
还有可能伤及无辜，使企业陷入经济利益、商誉受到双重打击的不利境地。
第五，企业对于劳动争议风险认识不足，解决问题方法简单。为防范劳动争议风险、提高劳动效率、创造经济效益，混
凝土企业应该结合企业实际情况，尽早设计、执行一套合法的人力资源管理整体解决方案。但直至目前，一些企业还没有对
此予以足够的重视，仍处于“头疼医头、脚痛医脚”阶段。
2008年《劳动合同法》实施以来，混凝土企业的劳动争议纠纷数量处于逐步上升趋势，这种矛盾与纠纷也将在未来相当
长的一段时间内存在。劳动关系涉及到的法律法规政策多、个案情况复杂，处理方法也不尽相同。在此，笔者归纳总结员工
与混凝土企业发生劳动争议仲裁时通常涉及到的焦点问题，对相关法律规定及企业应把握的应对策略进行简要分析，希望能
对混凝土企业的管理者有所启发。
一、企业没给农民工缴纳社保如何承担责任 ？
如果用人单位没有为农民工缴纳社保，农民工提起劳动仲裁索赔，用人单位如何承担责任？是否一定会被裁决给予赔偿？
笔者根据仲裁实践，将以上四种保险分为“必赔险种”和“或赔险种”两类：
必赔险种：养老保险和失业保险。用人单位如未缴纳养老保险和失业保险，必须承担赔偿责任。
①未缴纳养老保险，用人单位以应为农民工缴纳的养老保险费数额，作为向农民工赔偿养老保险损失的数额。赔偿年限
以农民工在用人单位开始工作的年限起算，最早从1999年6月1日起计算。
②未缴失业保险，用人单位应该赔偿员工一次性生活补助，按应缴费年限乘以有关部门公布的补助标准计算（2009年北
京的补助标准是398元）。赔偿年限以农民工在用人单位开始工作的年限起算，最早从1999年6月1日起计算。 或赔险种：
工伤保险和医疗保险。用人单位未缴纳工伤、医疗保险，而农民工遭遇工伤事故或患病，用人单位必须按照工伤保险、医疗
保险待遇承担农民工工伤赔偿费用、医疗费用。也就是说，如果用人单位不缴纳工伤保险、医疗保险，一旦出现了需要启动
保险支付的事实情况，则由用人单位承担本应由保险支付的费用，或者将同等金额的赔偿金直接支付给劳动者本人。笔者遇
到过这样的案例：用人单位没有为农民工缴纳医疗保险，结果一员工入职不久就不幸患癌症，仲裁庭最终裁决用人单位按照
医疗保险的报销比例给该员工报销医药费，最后用人单位的花费远远大于当初“省下”医疗保险费。
有些用人单位要求劳动者自己写一份自愿不上保险的声明，以为这样就可以规避单位缴纳保险的责任，其实社保是强制险，
即使个人放弃，单位也应该缴纳，这样的声明并不能免除用人单位缴纳保险的义务。另外，未缴纳社会保险，是《劳动合同法》
明确规定的员工被迫解除劳动合同的理由之一，在这种情况下，用人单位应该向员工支付解除劳动合同经济补偿金。所以，不缴
纳社会保险不但会使用人单位承担道德风险、法律风险，还存在必然会发生的经济损失，用人单位须认真权衡。
二、在加班工资问题上用人单位如何举证？
员工与混凝土企业发生劳动争议时，几乎百分之百会涉及加班工资问题。
一旦劳动者在劳动仲裁中主张加班工资，混凝土企业往往辩称：根据我们公司的规章制度，工资就是底薪加提成，即使加
班也不支付加班工资。这种抗辩理由显然不成立，因为这样的规章制度本身就是违法的。
混凝土企业员工的工作时间要密切配合建筑工地的生产时间，而且大部分混凝土企业发放工资的方式都是计件工资、根据
方量提成。这导致很多企业忽视了对工作时间的管理。我国劳动法规定的工时制度有三种，即标准工时制、综合工时制和不定
时工时制。有条件的企业应实行标准工时制。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制，且符合条件的经劳动保障
行政部门批准可以实行综合工时制、不定时工时制。
在仲裁实践中，对于加班争议，最重要的是举证。一般的民事仲裁、诉讼的举证责任分配规则是“谁主张、谁举证”，而
劳动仲裁的举证责任分配略有不同。我国《劳动争议调解仲裁法》规定“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用
人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”此规定显然加重了用人单位的举证责任。仲裁庭通常认为，关于
是否加班、是否足额支付了加班工资的证据应当由单位掌握管理。所以如果劳动者主张自己“有加班”，即使举不出任何证据，
只要用人单位也举不出“没有加班”的证据，仲裁庭会根据《劳动争议调解仲裁法》规定的举证责任分配原则完全支持劳动者
的加班工资请求，即劳动者称加了多少班，仲裁庭就认定加了多少班，这样的案例屡见不鲜。那么用人单位对于“没有加班”
这个事实，到底应该怎样举证呢？
其实对于加班争议，上述法律规定中“用人单位掌握管理的证据”主要指工资表。仲裁庭会根据工资表确定是否加班、是
否支付了加班费。根据相关法律规定，用人单位有义务将工资表保存两年。同时，仲裁庭也会要求用人单位提交考勤表，因为
考勤是工资支付依据。也就是说，在劳动仲裁中，用人单位有义务提交两年的工资表、考勤表，否则应承担不利的后果，即仲
裁庭会《劳动争议调解仲裁法》规定的举证责任分配原则将劳动者的主张认定为事实。当然，根据司法解释，如果劳动者要求
单位支付超出两年的加班工资，则劳动者负有举证责任。
所以，混凝土企业在日常管理中应坚持考勤制度，在工资表的设计上应尽量严谨、科学，工资表和考勤表应该能够反映出
是否进行了加班，在仲裁中提交工资表、考勤表，这才是用人单位能够证明自己主张的有力证据。
三、用人单位应如何管理员工带薪年休假？
员工向混凝土企业索要未休带薪年假的工资及相应补偿金、赔偿金，是2009年以来劳动争议中出现的新问题。
2007年12月14日，国务院颁布了《职工带薪年休假条例》，2008年9月18日，人力资源和社会保障部出台了《企业职工带
薪年休假实施办法》，对《职工带薪年休假条例》做了进一步细化的规定，凡是与中华人民共和国境内的企业、民办非企业
单位、有雇工的个体工商户等单位（以下称用人单位）建立劳动关系，且连续工作12个月以上的职工，均可以享受带薪年休
假。由此可见，只要符合工作年限条件，包括农民工在内的员工均应享受带薪年休假待遇。而且，安排职工年休假是用人单
位的一项法定义务，除非劳动者书面提出申请不享受年休假的，用人单位可按向劳动者支付正常工资，否则单位应按规定支
付年休假工资。法律还规定，若在劳动合同终止或解除时，用人单位未安排职工享受带薪年休假的，无论用人单位与职工因
何原因终止或解除劳动合同的，单位均应按照职工未享受年休假的天数，向职工支付带薪年休假工资，即平均工资×300%×
未休假天数。
在仲裁实践中，一些混凝土企业被裁决支付300%年休假工资，并不是因为没让员工休假，而是因为日常休假管理不到位，
导致企业在仲裁中举证不能，根据《劳动争议调解仲裁法》规定的举证责任分配原则承担了不利后果。比如，很多混凝土企
业在生产淡季、春节前后会集体放假，事实上给予了员工带薪年休假的待遇。但是，企业往往忽视了履行年休假相关手续。
而仲裁庭通常认为，能证明年休假事实的证据应由用人单位掌握管理。如果企业确实没有保存年休假相关手续，又拿不出考
勤表，休没休、休几天，单位无法举证，仲裁庭会将劳动者的主张认定为事实，用人单位不得不支付300%的年休假工资。
所以，混凝土企业在日常管理中，应该制定年休假制度，完全可以在生产淡季安排集体休假来节约人力资源成本，同时
通过让员工签署休假申请批准单、安排通知书等等书面文件，最大限度的控制法律风险。
回到本文开篇的案例，此案经劳动仲裁，仲裁庭查明该混凝土企业确实未给刘刚缴纳社保，故裁决企业支付未缴养老保
险赔偿金6600元，未缴纳失业保险赔偿金1592元。对于工伤保险和医疗保险的赔偿请求，由于刘刚举不出发生工伤事故或发
生医疗费的证据，故仲裁庭不予支持。另外，对于加班费、未休带薪年休假工资等仲裁请求，双方争议极大，纷纷举出证据
证明自己的主张，经过激烈的庭审程序，最终仲裁庭以证据不足为由驳回了这两项仲裁请求。同时，仲裁庭认为，由于企业
未给刘刚缴纳社保，刘刚有权解除劳动合同，并且企业应向刘刚支付解除劳动合同经济补偿金14000元。最终，刘刚从单位
除了领到应得的工资，还拿到了这2万多元赔偿金，高高兴兴的回家了。
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陕西恒达律师事务所
郭永璞律师