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“九民纪要”下《公司法》第16条(公司对外担保)的 法律适用探析
来源:本站原创  作者:王玉苹律师  浏览量:3939

一、《公司法》第16条及其适用中产生的问题

 

《公司法》第16条规定了公司对外担保的限制和要求。该条包括以下三款内容:

·公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。

·公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

·前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

 

依该条规定,公司对外提供担保应通过内部机构进行决议,并应满足限额要求。不过《公司法》没有对违反该条的法律后果予以明确,致使该条在具体适用中产生了一系列问题,如担保事项未经过担保企业决议,或者决议的程序不符合法律规定,或者担保债务数额超过授权或者章程的限额时担保合同的效力问题;债权人以称自己不知道担保企业内部对担保的限制而主张担保合同有效,是否支持;债权人对第16条的内容如何恰当履行审查义务;以及担保人能否以签约人未获授权、超出授权,或者公章、文件系伪造等事由主张担保合同无效等,其中多涉及担保合同的效力。

 

司法实践中,对该条性质的确定和解释不仅涉及对《公司法》、《合同法》、《物权法》、《担保法》和《证券法》等重要的商事法律制度有关内容的解释,还涉及上述法律司法解释的适用。另一方面,担保发生的背景和商业环境又是复杂的,担保人的真正目的、债务人与担保人的关系、担保人是否为特殊性质的公司等问题也是人民法院在裁判时必须考虑的因素。“九民纪要”发布之前,关于违反《公司法》第16条所签订的担保合同的效力问题,在实践中裁判尺度不统一,严重影响了司法公信力。[1]

 

最高人民法院曾经选取了2006年到2015年全国法院审结的455件公司未经法定程序对外担保的商事案件进行统计分析,发现49.8%的判决认定担保合同有效,50.2%认定担保合同无效;而在被认定无效的案件中,又出现了判令公司对担保相对人承担部分责任、承担连带责任和不承担责任三种法律后果。[2] 在我国经济快速发展,经济体量不断增大的大环境下,各类经济实体的融资需求越来越强烈,随之而来的是日益增加的担保争议,它们往往数额巨大,[3] 且常常涉及损害小股东及公司的利益。“九民纪要”的出台,正是为了统一各种不同的裁判尺度,其中第17条至第23条关乎《公司法》第16条的适用。

 

 

 

二、违反《公司法》第16条的担保构成越权代表

(“九民纪要”第17条)

 

(一)“九民纪要”前的司法实践

如前所述,在“九民纪要”发布前,《公司法》第16条已经引起了理论界和实务界的激烈讨论。[4] 其中代表性观点为“强制规范说”。该观点依据《合同法》第52条及《合同法司法解释(二)》第14条,认为第16条属于强制性规范中的管理性规范。因为公司法并没有强制要求公司对外担保必须经由股东会或者董事会决议,所以即便法定代表人未经决议程序擅自对外签订担保合同,担保合同也不应该无效。

 

实际上,最高人民法院也在各种场合表达了对这一观点的赞同。2011年第2期《最高人民法院公报》刊登的“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷”案中,其裁判摘要载明:“但公司违反前述条款(《公司法》第16条第1款、第2款,作者注)的规定,与他人订立担保合同的,不能简单认定合同无效。第一,该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效;第二,公司内部决议程序,不得约束第三人;第三,该条款并非效力性强制性的规定;第四,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全”《最高人民法院公报》2015年第2期刊登的“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷”案,再次延续了上述裁判思路,认为《公司法》第16条第2款的规定并非效力性强制规范,不应以此作为认为合同效力的依据;债权人对公司提供担保的股东会决议仅负有形式审查义务。又如在(2016)最高法民申607号裁定书中,最高院法官认为《公司法》第16条关于对外担保需经过决议的规定中“并未明确规定公司违反上述规定对外担保即导致担保合同无效,上述规定应属于管理性强制性规定,公司股东会或股东大会是否据此形成决议作为内部决策程序并不当然约束第三人。”最高人民法院 (2016)最高法民申231号裁定书同样认为该条“不属于效力性强制性规定,不能作为否定案涉《担保函》效力的法律依据。”

 

(二)“九民纪要”的态度

对上述将第16条作为管理型规范的定性,尽管有反对的学者认为,这种强制性规范和效力性规范的区分混淆了合同法与公司法各自的维度与差异。因为作为交易法的合同法的方法不能用来直接来决定作为管理法的公司法的规范效果。即便违反了公司法上的强制性规范,首先也应发生公司法(商法)上的法律效果,而不是合同法、担保法(民法)上的法律效果。[5] 但在“九民纪要”发布之前,将其视为管理性强制规范仍是理论界和司法实务界的主流观点。

 

但需要注意的是,最高人民法院在“九民纪要”中完全否定了上述观点,认为无论将第16条解释为管理性强制规范还是效力性强制规范,都是不合适的。因为《合同法》第50条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。该条已经对越权代理进行了规定,将第16条解释为管理性或是效力性规范将会架空《合同法》第50条和《公司法》第16条。因此,在今后的民商事审判中对《公司法》第16 条的解释应当统一到“代表权的法定限制”的解释路径上来。[6] 不过笔者对此略有疑问。因为《公司法》第16条的内容和立法目的似乎并非是针对代表人进行权限限制,而且除了“架空”原因外,“管理性强制规范”说是否存在其他有利或者不于争议解决的因素?最高法院应该对此做更进一步的解释。鉴于本文的目的是对“九民纪要”相关内容的梳理,故对此不做更多讨论。

 

(三)决定担保合同效力的因素

依据《合同法》第50条,如果法定代表人或者负责人未经公司决议程序擅自对外提供担保的,就构成越权代表,除非相对人不知法定代表人超越权限。显然,相对人是否“知道或者应当知道”,即法律上所说的“善意”与否决定了越权行为的效力。如果为相对人为善意,即使越权也应有效;否则即为无效。需注意这里的“善意”应为订立合同之时。

 

“九民纪要”第17条明确到:人民法院应当根据《合同法》第50条区分订立合同时债权人是否善意,并以此来认定合同效力:债权人善意的合同有效;反之则无效综合《公司法》第16条内容可知,担保合同的效力将取决于签约人是否“越权”以及债权人是否“善意”这两个因素。

 

在公司对外担保为关联担保或一般担保下,对“越权”和债权人的“善意”的界定也相应有所不同。在关联担保下,即担保人为公司股东或者实际控制人提供担保的情况下,未经过股东(大)会决议,或者决议不合法的担保应为“越权”,而债权人的善意应被理解为“在签订担保合同时不知或无法得知上述情况”;而在一般担保下,即担保人为非关联方提供担保时,代表人的越权为“担保未经决议或者未依照公司章程的规定经过董事会或者股东会、股东大会决议”,则债权人的善意同样应被被理解为“在签订担保合同时不知或无法得知上述情况”。

 

 

三、“越权”的认定和债权人的审查义务

(“九民纪要”第18条)

 

既然法定代表人的“越权”和债权人的“善意”与否决定着担保合同的效力,对这两项内容的认定自然是《公司法》第16条适用的核心。“九民纪要”第18条规定,前述第17条中所称的善意,是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。接下来的问题是:何为法定代表人超越权限?债权人应当如何通过合理的审查证明自己在订立合同是为“善意”?

 

(一)“越权”与否取决于决议是否适格

关于公司法定代表人的人选,《公司法》第13条规定公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任。

 

司法实践中对该条所包含的两个条件之间的关系是“或”还是“并”,即关于公司法定代表人的人选范围,是完全由公司章程自行规定,还是法律强制性规定与公司章程自治相结合,理解不一。且当一些公司的法定代表人并非公司董事长、执行董事或者经理时,但其法定代表人资格也未遭到人民法院的否定。[7] 此外,《民法总则》第61条也规定,依照法律或者章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人为法人的法定代表人。显然法定代表人的范围在《民法总则》下要广于《公司法》。

 

但无论如何,法定代表人代表公司交易无需获得单独授权。即便公司的章程或者权力机构对法定代表人代表权有所限制,根据民法总则第61条第3款的规定,也不得对抗善意相对人。因此审查法定代表人是否超越权限的实质内容落在了担保决议是否适格上。如果担保未经决议,那么除非存在“九民纪要”第19条的情形,否则法定代表人的签约行为必然属于“越权”,债权人的“恶意”也显而易见,担保合同当属无效。但如果担保事项经过了有权机构的决议,则在关联担保和一般担保下对“越权”和“善意”的认定有不同的标准。

 

(二)关联担保中债权人的审查义务

依照《公司法》第16条第2款之规定,关联担保需经股东(大)会决议。因此债权人在签订合同时,只有对签约人是否“越权”,即决议是否适格这一事实尽到合理审查义务后,才为“善意”相对人。结合《公司法》解释四的规定,决议适格与否将取决于是否存在使决议无效、可撤销或者不成立的因素。

 

因此,债权人在签订担保合同时至少需要审查包括:1、股东(大)会决议内容是否违反法律、行政法规;2、会议的召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定;3、会议是否对担保事项进行了表决;4、出席会议的人数或者股东所持表决权是否符合《公司法》或者章程;以及5、会议的表决结果是否超过出席会议的其他股东所持表决权的半数等这些内容在内的文件。

 

此外,尽管第16条对第2款未明确关联担保下股东(大)会决议与章程的关系,但鉴于我国《公司法》允许有限公司的股东在章程中对股东会的召开、股东表决权、议事方式和表决方式等作出特殊约定,股份公司也允许股东在章程中对股东大会的投票机制进行特殊约定,因此,在关联担保下债权人还须对担保人股东(大)会决议的相关事项是否符合章程约定予以审查。

 

(三)一般担保中债权人的审查义务

一般担保下,担保事项需经公司章程规定的董事会决议或者股东(大)会决议。该款在适用中可能出现的情况包括:(1)章程中未约定担保事项是否需要经董事会或股东(大)会决议;(2)章程约定公司对外担保需经过董事会决议,但实际却由股东(大)会所决议;(3)章程约定公司对外担保需经过股东(大)会决议,但实际却由董事会所决议。

 

在第(1)种情况下,只要债权人能证明其在订立合同时已审查了董事会或股东(大)会其中一个机关依约定依法作出了决议,都不违反公司的意愿,可被认定为善意;第(2)中情况下,股东(大)会本身为公司的权力机构,有权决定公司的重大事项,而董事会属于公司的经营决策机构,根据“举重以明轻”的解释原则,最高人民法院认为股东(大)会决议亦属适格决议。[8] 笔者认为这种解释较为公平合理,因为股东(大)会的决议已经表明了公司提供担保的意愿,符合商法自治的基本精神。但在第(3)种情况下,如果公司章程已经约定对待担保事项需经股东(大)会决议,则表明公司股东认为该事项属于公司权力机构的决策范围,因而董事会决议不能代替之。

 

(四)债权人的审查限于形式审查

另一个随之产生的问题是债权人的审查须达到何种程度才符合“善意”的要求?毕竟债权人对于担保人而言属于外部人,无权也无法知道其所有商业信息和内部决策的过程。但可以明确的是,债权人不能以不知道公司法第16条的规定为由进行抗辩,因为法律一经公布,就推定所有人已知。因此债权人必须通过担保人外部的意思表示(如出示的文件)或者担保人已经公开的信息(如工商登记信息等)综合判断担保合同的签订是否是担保人真实意思的表示。如合同签订涉及股东签名伪造、合同签章不实或者担保金额超过公司内部限制等,债权人并无辨别其真假的实质审查义务。“九民纪要”对假公章案件审理“看人不看章”的思路印证了这一点。[9]

 

总体而言,债权人负有甄别法定代表人或公司代理人实施的担保行为是否符合公司真实意思的注意和审查义务,公司决议的存在当然是公司对外担保行为真实意思表示的最直接书面证据。债权人提供了对决议进行合理审查的证明,就应被视为“善意”,这也解释了为何债权人仅应负有形式上的审查义务。

 

要注意的是,如果担保人是上市公司,由于其已公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议的信息具有一定公信力,债权人依据该类信息签订担保合同应视为已尽到审查义务。且如果法律、证券交易所规则对上市公司担保还有特殊要求的话,债权人还应当对担保人股东大会或者董事会的决议是否符合了这些要求进行审查,而不得以不知为由主张担保合同有效。如《公司法》第121条规定,上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议。此种情况下,债权人只能接受股东大会作出的决议。一言以蔽之,债权人有义务对上市公司的公开信息进行一定的审查。

 

 

四、债权人审查义务的边界和例外

(“九民纪要”第19条)

 

尽管债权人仅负形式审查义务,但“越权代表”说意味着债权人比之于在“管理性强制规范”下负有更高的的审查义务。在竞争激烈的商业活动中,如果担保合同非由真正的法定代表人签字,或者决议签字造假、甚至决议文件造价,债权人能力所限,可能无法一一核实。若法律将所有均施加于债权人之上,债权人在融资业务中就会面临更大的风险,也会放大担保人的道德风险。

 

因此,债权人审查义务的边界的界定至关重要。笔者以为适用表见代理说可适当均衡“越权代表”说下当事人的利益。债权人对自己完成了形式审查义务的举证中存在一定困难时,只要能证明合同相对人在签订担保合同时向其作出了其有权代表公司签订合同的意思表示,或者向其出示了相关的授权,且出示了符合《公司法》第16条要求的文书,使债权人有权足够的理由相信相对人有权签订担保合同,则应当考虑相对人的行为构成表见代理,使其具有有权代理的法律效果,使担保合同有效。

 

另外,针对商业活动中的特殊情况,“九民纪要”在第19条中规定了无需决议即可对外担保的特例。具体包括:1、公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;2、公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;3、公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;4、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。符合这些情况时,债权人实际上无需对是否有决议以及决议是否合法等进行审查,担保合同即为有效。原因是在第一种情形下,担保公司和银行或者非银机构都受特别法的规范,不属于公司法第16条的调整范围;而在后几种情形下,缔约人与债务人之间关系或者是缔约事实已经表明了该担保是为了公司的利益,可推定公司已经具有了对外提供担保的真实意思表示,无需通过公司决议表明。这也意味这债权人在接受这类担保时,无需对决议进行审查。

 

结论

《“九民纪要”》并非法律或者司法解释,其不能作为案件审理的直接法律依据。但它将在民商法案件的审理中发挥统一裁判尺度的重要作用。对公司法第16条,“九民纪要”统一后的裁判思路为“越权无效”,除非相对人善意,否则担保合同应为无效。这意味着债权人负有更高的审查义务。尽管为形式审查义务,债权人仍需区分关联担保或一般担保的不同,对不同担保下的担保决议、决议机关、人员构成、决表程序以及公司章程对等予以审查。

 

 

注释

 
 
 

[1]刘贵祥,在全国法院民商事审判王作会议上的讲话,(2019年7月3日)。

[2]《(全国法院民商事审判工作会议纪要)理解与适用》,人民法院出版社,第179页。

[3] 2017年曝光的亿阳信通违规担保案,涉及关联担保金额达44.82亿元。

[4]未经决议的公司担保:合同效力与解释路径,人民司法,2016年31期 ,第102页至109页。学者与法官们对《公司法》第16条进行了广泛有趣的讨论。

[5]施天涛,《公司法》第16条的规范目的:如何解读,如何适用?《现代法学》,2019年第3期。

[6]刘贵祥,在全国法院民商事审判王作会议上的讲话,(2019年7月3日);《(全国法院民商事审判工作会议纪要)理解与适用》,人民法院出版社,第180页。

[7]徐正旺与上海云兮商贸有限公司请求变更公司登记纠纷((2016)沪0117民初12253号),案涉公司两个股东轮流做公司法定代表人的约定被认为不违反法律规定,应为有效。

[8]《(全国法院民商事审判工作会议纪要)理解与适用》,人民法院出版社,第186页。对举重明轻的适用,参见王泽鉴所著《民法学说与判例研究》(8)。

[9]“九民纪要” 第41条。